關(guān)于建筑公司資質(zhì)轉(zhuǎn)讓需要注意的問題！

摘要：由于建筑類有限責任公司的專業(yè)性與法律上的特殊要求，使得其公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的及操作上面臨的法律問題不同于他類公司，本文首先分析了該類公司的特別之處，并將該類公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓予以比較，然后分析股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓應當遵守的法律程序，最后將對該類公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中需要特別注意設(shè)置的條款進行論述。
建筑類有限責任公司系筆者對工程施工承包和房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司的簡稱，該類公司股東權(quán)益實現(xiàn)的方式很多，大體上分為經(jīng)營公司獲益和股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益兩種。由于該類公司的專業(yè)性與法律上的特殊要求不同于他類公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案雖較其他方案操作流程較復雜，若是股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程和協(xié)議條款設(shè)置得當，則可較好地控制法律風險，使得轉(zhuǎn)讓股東和受讓方實現(xiàn)雙贏(本文在論述中也將同時兼顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方利益)。
本文將從分析該類公司特別之處著手，并將該類公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方案予以簡單比較，然后分析股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓應當遵守的法律程序，最后將對該類公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中需要特別注意設(shè)置的條款進行論述。
一、建筑類有限責任公司不同于一般有限責任公司
(一)設(shè)立要求不同于一般有限責任公司，有特定的資本、專業(yè)技術(shù)人員和技術(shù)設(shè)備等條件要求。以房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司為例：依照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的公司應當具有國務院規(guī)定的注冊資本，并且同時具有足夠的專業(yè)技術(shù)人員。根據(jù)《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》第五條規(guī)定，設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)公司除應符合《公司法》規(guī)定的設(shè)立條件外，還應當具有下列條件：(一)有100萬元以上的注冊資本;(二)有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。
(二)經(jīng)營要求具備有權(quán)機關(guān)授予的資質(zhì)，不同資質(zhì)則對應不同的行為能力。如據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四和暫定資質(zhì)等級;據(jù)《施工總承包資質(zhì)等級標準》將施工承包企業(yè)分為十二大類并一一作了資質(zhì)等級規(guī)定。
(三)歷史經(jīng)營累積至關(guān)重要，為重要的公司“殼資源”。建筑類有限責任公司的施工或開發(fā)年限、施工或開發(fā)業(yè)績、專業(yè)技術(shù)人員的職稱與數(shù)量等，都會直接影響到公司的名譽、資質(zhì)的保持或上級資質(zhì)的評定以及開發(fā)或競標的資格等等。
二、建筑類有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的比較
資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓指以公司名義將公司自有資產(chǎn)對外轉(zhuǎn)讓的行為，一般地，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之標的須為等無“負擔”、流通性好或增值空間大的財產(chǎn)，否則將難以出售，或者出售也無法實現(xiàn)股東股權(quán)的變現(xiàn)和退出目的，因資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是以公司名義處分公司資產(chǎn)，股東只能主張分配利潤;資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，特別是公司名下不動產(chǎn)類資產(chǎn)(包括在建項目轉(zhuǎn)讓)、大型施工設(shè)備轉(zhuǎn)讓時，根據(jù)我國稅收法律相關(guān)規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓所得需承擔營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、土地增值稅及企業(yè)所得稅等稅費，需辦理變更過戶登記手續(xù);若公司將所有資產(chǎn)一一拆分轉(zhuǎn)讓所得，會低于公司殼資源整體轉(zhuǎn)讓所得，因為公司所擁有的資質(zhì)、項目品牌等無形資產(chǎn)在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時并不能體現(xiàn)其價值。對受讓方而言，接受公司資產(chǎn)較為簡單，僅需對該資產(chǎn)的物理現(xiàn)狀與權(quán)利狀況進行了解即可。
股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓系指公司股東將其持有的股權(quán)向非公司股東轉(zhuǎn)讓的行為，在公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時，擬轉(zhuǎn)讓的公司股東可同時實現(xiàn)公司資質(zhì)、資產(chǎn)價值，無需改變公司現(xiàn)有債權(quán)債務負擔水平，可以在部分或全部轉(zhuǎn)讓其股權(quán)后套現(xiàn)或取得其他收益;受讓方則可通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得稀缺的資質(zhì)、土地存儲及本土化人力資源(包括管理、技術(shù)人員)等;對公司而言，新股東進入后會增加融資渠道;股權(quán)交易涉稅科目不同，可能僅繳納股東所得稅[1](上海除外[2])。但受讓方接受公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作較為復雜，前期調(diào)查工作將決定交易的成敗，以房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司為例，需要前期調(diào)查的項目有：對公司資質(zhì)及維系資質(zhì)的一切因素、公司的經(jīng)營、財務狀況、規(guī)章制度、管理層與專業(yè)技術(shù)人員聘用合同、一般員工勞動合同、對外設(shè)立擔保情況、重大交易合同情況、訴訟情況、名下資產(chǎn)的物理現(xiàn)狀與權(quán)利狀況、項目的規(guī)劃、開發(fā)進程、施工單位資質(zhì)、工程進度款支付及工程質(zhì)量、以及對轉(zhuǎn)讓方陳述與保證的核實等問題進行全面的調(diào)查了解。需要特別注意的是，對房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司而言，受讓股權(quán)方并不能達到永遠規(guī)避納稅義務的目的，但可以延遲納稅，因該類公司總是以對外出讓其資產(chǎn)獲利的公司，最終股權(quán)轉(zhuǎn)讓所規(guī)避的稅費還是要新股東來分擔的。同時，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的大，所需資金量大，又兼房地產(chǎn)市場價格波動大，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違約率較高，故需要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設(shè)置完善的違約責任追究條款。
三、建筑類有限責任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的法律程序
(一)公司章程規(guī)定的程序優(yōu)先
根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》(2005年修訂，簡稱為新公司法)第七十二條規(guī)定可知，建筑類有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當遵守如下原則：公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的程序優(yōu)先。
出：房建一（天津，湖北）
出：房地產(chǎn)一
出：公路一級
出：房建特級要求國企央企
出：通信一，雙交安一
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